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文 | 孙涛律师 CCTV12《法律讲堂》主讲嘉宾
前几日，上海二中院《股权代持纠纷案件审判白皮书》在朋友圈内广泛转载，文章分析了股权代持的风险与判例；本文将结合二中院的白皮书，对股权代持法律风险防范，给出应对措施；提供一份《股权代持协议》模板供经营者参考。
上海市第二中级人民法院在《股权代持纠纷案件审判白皮书》中写道：在近几年的司法实践中，我们发现因隐名投资引发的代持股纠纷持续增长，其中不乏特定身份人员为规避法律纪律规定“持暗股”继而引发纠纷的情形。为优化公司治理，规范投资行为，提示代持风险，堵塞管理漏洞，切实保护股东、公司、债权人等市场主体的合法权益，特撰写本白皮书。
股权代持原因：
一是特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定，将股权交由他人代持。
比如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定，特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定，境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。
二是名为代持实际为其他法律行为作担保。
比如甲向乙借款，双方签订协议，甲名下的股权转让给乙，暂交由乙代持，待甲归还借款后，则乙将股权归于甲的名下。
三是代为投资。
例如A拥有闲置资金，委托B代为向某公司投资。该类纠纷往往易引起是代持股纠纷还是委托理财纠纷抑或借贷纠纷的混淆。
四是为节约成本。
公司实际控制人为节约相关成本（比如税务成本）或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持，后引发纠纷。
股权代持纠纷类型：
① 股东资格认定纠纷 ，主要表现为隐名股东请求显名；
② 代持股相关协议的效力确认纠纷 ，即隐名或显名股东请求法院确认（或否认）代持股协议的效力；
③ 股东主张行使股东权纠纷 ，比如隐名股东作为实际投资人主张行使知情权等权利；
④ 股东对公司债务承担的纠纷 ，比如，公司债权人请求显名股东承担出资不实的责任，显名股东披露隐名股东，所涉及的显隐股东双方之间以及与债权人之间的纠纷；
⑤ 代持股被转让的善意第三人保护纠纷 ，比如显名股东将代持的标的股权进行转让或者设定质押担保，隐名股东主张股权归其所有时，所引发的有关善意第三人（受让人、质权人）保护的问题；
⑥ 投资资金性质的纠纷 ，比如一方主张其系隐名股东，经由显名股东投入公司的资金性质是股权出资，而显名股东主张该笔款项是借款；
代持协议的有效性？
从当事人意思自治的角度考虑，对于隐名股东与显名股东之间签订的代持股协议效力问题，如没有法律规定的无效情形，一般应认定有效。
股权代持的风险与应对：
隐名股东(实际投资人)的风控措施
一、隐名股东主张股东身份（显名），其他股东不同意。
隐名股东主张股东身份（显名）需经其他股东过半数同意。
（法条指引：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定）
姚华律师建议：遇到该类争议，隐名股东是否能举证证明取得公司其他股东过半数同意成为案件输赢的关键点；只要隐名股东举证充分，向法院提出隐名股东记载于股东名册、公司章程的诉讼请求就可以得到法院支持。
风险如何规避？建议客户在签订代持协议时，事先委托律师草拟配套《股东会决议》；通过事前准备充分的股东会决议约束，来防范未来隐名股东无法显名的法律风险。
二、隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍。如隐名股东要求公司分红、股东知情权的行使等，均存在法律障碍。
那么隐名股东如何行使股东权利呢？一份高质量的代持协议显得尤为重要。
姚华律师建议：在代持协议中将我国《公司法》赋予股东的各项权利，通过代持条款予以体现，并有违约条款作为保障，以督促显名股东依约保证隐名股东权益。
三、代持股权被转让、被质押、被执行。实践中，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人可按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权）。显名股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股权也可以作为被执行财产。
风险应对：姚华律师建议签订代持协议前，可委托律师对显名股东做尽职调查，根据尽职调查的结果，请显名股东做出相应风险的担保措施，以预防股权被转让、质押和执行的风险。
显名股东（代持人）的风控措施
一、债权人依法请求股东对公司债务承担责任时，显名股东面临承担清偿责任风险。显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该显名股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求显名股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。
风险应对措施：姚华律师认为，作为显名股东，虽然不是实际投资人，但还是有必要在签订代持协议前，要求公司或者隐名股东出具公司实缴注册资本的材料，以防范因隐名股东或者其他股东出资不实而承担的清偿责任风险。
二、显名股东可能面临难以退出公司的风险。如其他股东事先不知有股权代持情形，事后不愿意实际投资人显名的情况，代持人难以按计划退出。
风险应对措施：姚华律师建议显名股东代持时，条件允许，应尽量披露股权代持的事实，取得其他股东对满足条件下显名股东退出条款的确认书；实践中，在股权代持文件里，代持双方应该就显名股东退出的前提、条件、方式、程序等进行详尽描述，以免双方在退出阶段对退出条款产生歧义。
股权代持纠纷审理的司法导向
首先，我国司法不鼓励股权代持行为，因为这不利于市场诚信体系的建设。
其次，法院对于代持股协议的效力采取内外区分原则，用来区分代持股协议在协议当事人之间的效力、对公司其他股东的效力以及对公司债权人的应付的法律责任。
对内，代持股协议的约定对于协议当事人一般是有效的，但如果公司其他股东对代持股行为并不知情，则代持股协议往往对公司其他股东难以发生效力，对公司也难以发生效力。
对外，也就是代持股行为股东对外应负的责任。即使代持股协议约定由实际投资人承担出资义务，或者约定显名股东对公司的债务概不负责，但如果该代持的股份出资不实，公司的债权人仍可以要求显名股东在出资不实范围内承担责任。
最后，法院对于规避法律纪律规定的代持股行为予以遏制，主要指隐名股东的特殊身份问题，本文对此不做过多解释。
接下来姚华律师团队提供一份《股权代持协议》文本作参考，不论是代持人还是委托人，均可以从模板中找到适合的条款为己所用。
股权代持协议（隐名投资）
甲方（委托方）：
法定代表人：
乙方（受托方）：
法定代表人：
上述各方经平等自愿协商，签订本合同以共同遵守。
甲方、乙方合称为“双方”、甲方、乙方中的任一方称为“一方”。
鉴于：
（1）公司（以下简称“目标公司”），系一家于 年 月 日合法成立并有效存续至今的有限责任公司，现持有 工商行政管理局 分局核发的注册号为 的《企业法人营业执照》。
（2）甲方系具有中国国籍及完全行为能力之自然人，现拟认购投资并持有目标公司人民币 元（以下简称“元”）出资额。
（3）乙方系具有中国国籍及完全行为能力之自然人。
第1条 股权代持（隐名投资）
1.1 经双方协商，甲方委托乙方代甲方投资并持有目标公司股权，乙方同意将以善意、谨慎、勤勉之精神接受与执行甲方的该项委托。
1.2 甲乙双方约定，在 年 月 日前，甲方向乙方指定银行账户[银行，账户，户名]汇入 元（以下简称“投资资金”）；乙方收到该投资资金后，将以其个人名义认购目标公司 元新增出资额（以下简称“代持股权”）和配合完成工商变更登记，并代甲方持有该等代持股权。
1.3 如乙方同时持有除代持股权之外的目标公司其他股权的，则甲方可主张的代持股权应及于乙方持有的所有目标公司股权中的全部或其任一部分。
1.4 在乙方代理甲方持有代持股权期间，目标公司发生的资本公积转增股本、派发股票红利、股份拆细、缩股、配股或增资等事宜的，或乙方根据甲方指示转让部分代持股权的，本协议所指之所代持股权数量则同时随之做相应调整。
第2条 委托方义务
2.1 甲方保证其对投资资金拥有合法、有效、充分之所有权，其上不存在任何现有或潜在的法律纠纷与风险，且甲方所提供一切有关本次股权投资的信息均为完整、确切、真实。
2.2 甲方应根据《公司法》及目标公司章程的规定，就代持股权承担相应的投资风险并履行相应的股东义务。
2.3 甲方承诺其给予乙方的执行指示不应违反国家有关法律、法规及规范性文件的规定。
2.4 甲方同意承担乙方因代理甲方行使股东权利、履行股东义务及接受甲方指示而进行的各种行为过程中所发生的费用。
2.5 本协议项下的乙方代理报酬由甲乙双方另行约定。
第3条 受托方义务
3.1 乙方同意根据本协议之约定，完整、忠实、有效的配合与执行甲方作出相关指示，并依诚实信用、勤勉尽责之原则，代理甲方持有代持股权。
3.2 乙方应及时地向甲方通知与目标公司及代持股权有关的重要信息（包括但不限于目标公司的合并、分立、股权转让、增资、减资、解散、资产出售或购买、清算、诉讼与处罚等重大事项，及涉及代持股权的质押、冻结、强制执行等重大事项），及时回复甲方就目标公司及代持股权有关的询问，并保证其向甲方所作的与目标公司及代持股权有关的陈述、通知、答询等信息载体中的内容皆为真实、准确及完整，不存在任何欺骗、误导与隐瞒。
3.3 乙方应根据甲方之指示，行使相关权利（包括但不限于：知情权、提案权、提名权、投票权、增资优先认购权、股权转让优先购买权、分红请求权、股东诉权、股权的转让权/出质权/赠予权等各项股东权利，以及签署增资认购协议、公司章程、公司章程修正案、股东会决议等有关文件的权利。）和履行相关义务，执行与代持股权有关的指示并根据需要签署相关文件，乙方于执行指示过程时，应与甲方保持必要、有效的沟通（如询问、确认、事后通知等方式）以保证执行指示行为的准确性、有效性。
3.4 乙方对代持股权上的一切权益的行使与处分，均应获得甲方的事先同意，但甲方另有特别书面授权指示的除外。
3.5 甲方为代持股权一切收益（包括但不限于股息，股利及股权转让收益等）的绝对的、惟一的享有方及受益人，乙方有义务及时、完整、有效地向甲方告知并转移该等收益。乙方不得在目标公司放弃、排除甲方的合法利益。
3.6 当甲方主张时，乙方有义务根据甲方之指示，将所持股权（全部或部分）无偿转让给甲方或其指定的第三方。如因转让代持股权之需要，第三方须向乙方支付股权转让款等款项的，乙方应于收到该等款项后立即转移给甲方或其指定的相关方。
第4条 不可撤销之声明与承诺
4.1 甲乙双方一致确认，本协议中相关陈述与记载均为真实，且在本协议订立过程，不存在任何欺诈、隐瞒、误导之情形；甲乙双方充分知晓并确认本协议中的关权利、义务及责任，甲乙双方亦不存在与本协议发生冲突的任何协议、约定或承诺。
4.2 甲乙双方声明，本协议中任一条款均不应成为除甲方以外的其他方主张其拥有代持股权上任何权益之依据。
4.3 乙方特别作不可撤销之声明、确认及承诺如下：
4.3.1 乙方基于代持股权上的所有权益皆实际归甲方所有，甲方（或于法定事项下的甲方继承人）为代持股权之惟一实际权益人；
4.3.2 乙方所行使的一切与代持股权有关的权利，都是基于本协议的约定及甲方之委托所取得的；乙方对代持股权不享有本协议约定及甲方委托之外的其他任何独立、有效的权益。
4.3.3 乙方将不利用其签署的任何文件及材料，作为主张其为代持股权实际权益人的证据，亦不会于任何场合以任何形式及任何理由向甲方主张其为代持股权的实际权益人，更不会为第三方对代持股权上任何权利的主张提供协助；
4.3.4 于甲方要求时，乙方将于任何场合配合甲方，以促使第三方对甲方系代持股权惟一实际权益人之事实的了解。
第5条 违约及争议解决
5.1 任何一方违反本协议约定而对方造成损失的，应向守约方予以赔偿。
5.2 乙方保证收到的投资资金仅用认购并持有目标公司股权之用，若有违反，乙方将向甲方[双倍]返还投资资金。
5.3 若因乙方的债务纠纷，导致代持股权被他人通过司法途径强制处分的，乙方须对由此给甲方造成的直接的及其所有可预见的间接损失承担全部赔偿责任。
5.4 在执行本协议过程中所发生的一切纠纷与争议，应由甲乙双方友好协商解决；协商不成的，双方应向[甲方居住地]人民法院提起诉讼。
第6条 协议的修改、解除与终止
6.1 经甲乙双方协商一致，可以书面形式对本协议进行修改或解除。
6.2 本协议任一条款或任一条款的部分内容与国家有关法律、法规及规范性文件的强制性规定相冲突而无效的，不影响本协议中其他条款或该条款其他部分内容的效力。
6.3 若有不可归责于甲乙双方之情势发生，致使本协议无法继续履行或继续履行无意义的，本协议自行终止，但甲乙双方另有约定的除外。
6.4 发生下列情形时，本协议应为终止：
6.4.1 目标公司出现解散、破产、清算、注销等情形；
6.4.2 甲、乙任何一方死亡或丧失行为能力的；
6.4.3 法定或双方约定本协议应为终止的其他情形。
6.5 当本协议发生终止、解除或因其他原因丧失效力时，均不免除乙方或其继承人向甲方或其继承人返还相应权益（未完成认购代持股权时为投资资金；已完成认购代持股权时为代持股权，但若乙方不能（包括客观不能及主观不能）于合理时限内向甲方返还代持股权的，则应向甲方[*倍返还投资资金/代持股权所对应的目标公司净资产额的1**%]）的义务。
第7条 其他约定
7.1 甲乙双方之间就本协议的履行所作的指示、通知、请求等传达权利、义务之通讯，均应以中文和采用书面形式作出，并以传真或速递服务公司等方式迅速传送或发送至对方；通知如以速递服务公司递交的信件发出，信件交给速递服务公司后的第3个工作日应视为收件日期；如以传真发出，则在传真发出后第2个工作日应视为收件日期；所有通知应发往本条所载的有关地址，除非一方以上述所述方式书面通知变更该地址。
7.2 双方初始通讯地址见附件一。
7.3 一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起五日内，以书面形式通知另一方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。
第8条 附则
8.1 本协议履行过程中，甲乙双方互负友好协助之义务。甲乙双方应及时满足对方之合理要求，向对方提供其所需要有关的信息及其他帮助，以保证本协议目的之实现。
8.2 乙方同意，未经甲方同意，乙方不以任何形式对外表明、泄露、暗示本协议相关之信息及甲乙双方约定应为保密之其他事项。
8.3 目标公司之名称、股权结构、经营范围、住所、法定代表人等情形于未来之变更皆不影响本协议之效力及其中权利、义务之约定。
8.4 本协议自甲乙双方签字之日起生效，一式 份，甲乙双方各执 份。两份协议具有同等法律效力。
签署时间： 年 月 日
甲方（盖章）：
联系人：
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地址：
乙方（盖章）：
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