裁判要旨
债务人为担保债务的履行与债权人签订商品房买卖合同并办理预告登记，该种让与担保的合同虽然有效，但是并不能产生担保物权效力；在债务人破产的情形下，债权人因不具有担保物权，进而不能享有别除权，而优先受偿。
案情简介
11月，赵某分两次借给A公司400万元，月利5分，借期4个月；同时，A公司用自行开发建设的37套房屋与赵某签订商品房买卖合同，并到房管局办理了37套房屋的预告登记。但是，借款到期后，A公司并未如约还本付息。
12月2日，法院以A公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，裁定对A公司进行破产清算，同时依法指定了破产管理人。
之后，赵某向管理人申报债权，并要求确认对37套预告登记的房屋具有优先受偿权；但是，管理人仅是将赵某的债权认定为普通债权，并称有17套房屋已安置给了拆迁户，1套给了普通购房户。
无奈，赵某诉至法院，要求确认优先受偿权。本案经法院一审、二审，确认案涉37套房产商品房买卖合同属于让与担保，并不享有优先受偿权。
裁判要点
中级人民法院认为，本案为别除权纠纷。上诉人出借给被上诉人款项，被上诉人A公司为此与上诉人签订商品房买卖合同为双方的借款提供担保，并到房产管理部门办理了共计37套房屋的预告登记。从形式上看双方当事人签订的是商品房买卖合同，但实质是A公司为所借款项向出借人即上诉人提供的一种担保。这种担保方式已在《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十四条中进行了论述，该条款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。根据以上条款，本院认定上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的性质是一种非典型的担保合同。本案中，双方当事人到房产管理部门对37套房屋办理了预告登记手续，上诉人领取了商品房预告登记证明。上诉人为此主张担保合同已经进行了登记备案，且预告登记具有排斥后来其他物权变动、保存顺位及破产保护的效力，故其应在破产程序中享有别除权。本院认为，别除权是指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利，法定担保物权能在破产程序中转化为别除权。本案的担保方式虽被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所认可，但并非物权法规定的法定物权种类和内容，且预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与别除权的基础权利即担保物权存在区别，而其预告登记的效力是否享有法定担保物权的登记备案效力，该非典型担保方式是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定。故对上诉人的该项主张，因无法律依据，本院不予支持。
律师解析
一、对于债权人来讲，需要慎重选择通过让与担保的方式提供担保，虽然相关的让与合同有效，但是在没有做抵押登记的情形下，极有可能不具备物权担保的效力，即便是做了预告登记，也不必然就有优先受偿的效力；特别是，在破产程序中，管理人为了保障全体债权人得到公平受偿，往往不会认可该种不具备物权效力的担保债权具有优先受偿权。
二、对于管理人来讲，在确认债权的过程中，对于该种名为房屋买卖实为借款提供担保的债权，需要去伪存真，依法认定该种合同的效力仅具有担保效力，并不具有交付房屋的效力，也不具有优先受偿的效力，并将该类债权确认为普通债权。
